9 CLASE DE HERMENEUTICA

HERMENÉUTICA JURIDICA

La hermenéutica jurídica ha sido utilizada desde hace más de dos siglos por los historiadores, fundamentando la separación de las llamadas ciencias naturales y ciencias sociales.

En el siglo IX, la hermenéutica constituyo un auxiliar básico de la historiografía y de la jurisprudencia.

La hermenéutica como método, es empleada por la teología, la filosofía, la historia, la jurisprudencia, la lingüística ,  el psicoanálisis y Bíblica.

En la actualidad, entre las preposiciones hermenéuticas más importantes se encuentran la de Paul Ricoeur y la de Hans Georg Gadamer, autores que propagan por la existencia de la hermenéutica.

Todo mensaje requiere ser interpretado, y entre ellos los mandatos contenidos en las normas jurídicas; pero no es fácil lograr una correcta interpretación si no se cuentan con reglas precisas y claras, metódicas y sistemáticamente establecida.

CARACTERÍSTICAS

El método hermenéutico dialéctico se caracteriza según Martínez (1998) por:

1º.- Ser un método interpretativo que permite la captación de diversos elementos, tales como estructuras o sistemas dinámicos.

2º.- Se basa en el estudio de la profundidad para determinar la generalidad.

3º.- Las técnicas más utilizadas son las que adoptan una forma de diálogo cotidiano.

4º.- Involucra un proceso interpretativo llamado círculo hermenéutico, el cual es un movimiento del pensamiento que va del todo a las partes y de las partes al todo.

5º.- Existe una relación entre el sujeto conocedor y el cognoscente.

La hermenéutica brinda herramientas, guías, que van a auxiliar al juzgador para hacerle la labor más fácil y equitativa posible.

El tratadista Di Ruggiero señala que para interpretar correctamente una norma se deben tener en cuenta los siguientes elementos.

1. El sentido gramatical, tratando de entender lo que dice la norma a través de la palabras, relacionándolas entre sí, para captar su sentido, en relación con los demás vocablos.

2. El sentido lógico, para poder descubrir, en caso de oscuridad del texto, el motivo para la cual fue creada (la ratio legis) y el contexto histórico social que la determinó.

3. El sentido histórico, que no debe confundirse con el anterior ya que allí́ se observaban las circunstancias del momento en que la ley se dictó́, y en este caso, cómo llegó a dictarse y las normas que la precedieron.

4. El sentido sociológico, adecuando las normas a los cambios sociales producidos.

La Honorable Corte Constitucional, mediante Sentencia C-820 de 2006, dio a la expresión “Hermenéutica” el siguiente significado:

“A pesar de que el propio sentido de interpretación jurídica ha sido discutido en la doctrina especializada porque, entre otras cosas, inmediatamente remite el debate de si interpretar una norma jurídica implica determinar el alcance de todos los textos legales o solo los oscuros, lo cierto es que, en su sentido más obvio y elemental, interpretar es explicar, declarar, orientar algo, comprender las circunstancias, aprehender, entender los momentos de la vida social y atribuir un significado a un significado lingüístico. En fin, como lo advierte Gadamer y Husserl, la interpretación está directamente ligada con la comprensión y el lenguaje, de tal forma que, al referirnos a la hermenéutica jurídica, la entendemos como la actividad dirigida a encontrar la solución al conflicto o al problema jurídico que se somete a estudio del interprete”.

Para entender el término y precisión del alcance de la interpretación de la ley, el Código Civil Colombiano, determina que existen distintos tipos o formas de interpretación legal, es por ello que dispone:

1o.- Interpretación gramatical.- Art. 27: “Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá́ su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.”

2o.- Sentido corriente de las palabras.- Art. 28: “La palabra de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará́ en estas su significado legal.”

3o.- Sentido técnico de las palabras.- Art. 29: “Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomaran en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso.”

4o.- Interpretación sistemática.- Art. 30: El contexto de la ley servirá́ para ilustrar cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida y correspondencia y armonía.”

5o.- Interpretación extensiva.- Art. 31: “Lo favorable u ocioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido, y según las reglas de interpretación precedentes.”

6o.- Interpretación por equidad.- Art. 32: En los casos en que no pudiere aplicase las reglas de interpretación anteriores, se interpretaran los pasajes oscuros o contradictorios con el modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y la equidad natural.”

7o.- Ley No 153 de 1887, Art. 5o: “Dentro de la equidad natural y la doctrina constitucional, la crítica y la hermenéutica servirán para fijar el pensamiento del legislador y aclarar o armonizar disposiciones legales oscuras o incongruentes.”

 “Según el art. 150, numeral 1o de la Constitución, corresponde al Congreso, por medio de leyes, ejercer las funciones de interpretarlas, reformarlas y derogarlas”

(...) “Es esta -la legislativa, autentica, o por vía de autoridad- una de las formas que admite la interpretación de las leyes. Tiene, al igual que las otras, el fin de establecer el alcance y el significado de las normas proferidas por el legislador, pero se diferencia de las vías judiciales y doctrinarias por el sujeto que la efectúa, el propio legislador, quien no necesita motivar dado que precisamente actúa como tal, y por su carácter obligatorio y general, lo cual quiere decir que goza de la misma fuerza jurídica vinculante de la norma interpretada, aunque su objeto no radica en establecer nuevos mandatos o prohibiciones, ni en introducir reformas o adiciones a los dispuesto en aquella, sino en precisar el sentido en que deba entenderse lo ya preceptuado”. (Negrillas fuera de texto).

 “En otras palabras, la interpretación toca necesariamente las materias tratadas en las normas que se interpretan, de modo que si la constitución ha señalado ciertos tramites y exigencias para que el Congreso legisle acerca del tema, ellos son aplicables tanto a la norma básica que desarrolla la función correspondiente, como a las disposiciones que se dicten para desentrañar su sentido por la vía de autoridad.”

En sentencia C-424 de 1994, la Honorable Corte Constitucional, refiriéndose a las “leyes interpretativas” señaló́:

“Una ley interpretativa excluye uno o varios de los diversos sentidos posibles contenidos en otra disposición antecedente y de su misma jerarquía, pero ambas disposiciones conservan su propia existencia formal, sin perjuicio de una diferente redacción textual, más descriptiva en cuanto a sus contenidos materiales a fin de definir su alcance. En efecto, la ley que interpreta a otra anterior es una orden necesariamente posterior, que está dirigida a todos los operadores del derecho y en especial a los jueces, para que apliquen en los casos concretos a resolver, una lectura u opinión interpretativa de un acto normativo de rango formal y material de la ley, y para que esto suceda, no obstante el ejercicio de aproximación armónica entre los términos empleados en una y otra disposición, como lo orden a la ley posterior.”

En síntesis, la interpretación es un esfuerzo sistemático, metódico y racional por comprender el mejor sentido de una norma determinada a la luz de los valores, principios y reglas del ordenamiento legal en su conjunto.

LAS FUENTES DEL DERECHO

Cuando de tratar de interpretar la ley se trata, lo primeo que hay que hacer es acudir a las fuentes del derecho, dentro de las principales, hay que revisar en primera instancia lo que significa la legislación como fuente del derecho.

Para el caso colombiano, la legislación deriva su naturaleza de fuente principal del derecho, desde la misma Constitución Política, cundo en el inciso segundo del artículo 4o, señala: “Es deber de los nacionales y los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes y respetar y obedecer a las autoridades.”

Por su parte el artículo 230 dispone: “los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley”.

Por su parte el Código Civil Colombiano en el artículo 18 prescribe: “la ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes en Colombia.”

Dentro de la legislación como fuente principal del derecho, se debe considerar que dentro de las leyes hay que atender a su jerarquía. La jerarquía hace relación a la primacía de una norma respecto a otra u otras. En Colombia la legislación está integrada así́: la Constitución, la ley en sentido material (leyes expedidas por el Congreso, tratados internacionales y decretos con fuerza de ley), los actos administrativos en el orden nacional; las Ordenanzas de las Asambleas; los Acuerdos de los Concejos Municipales y los actos administrativos de los gobernadores y los alcaldes.  

JERARQUIZACIÓN DE LAS NORMAS

La jerarquización de la norma, establece la prioridad para la aplicación normativa, atendiendo a su importancia. Para el caso Colombiano, hay que tener en cuenta, lo señalado por el artículo 1o de la Carta Magna, que señala que Colombia es un “Estado Social de Derecho” en el que queda plasmada la naturaleza de la jerarquización de las normas. Este primer artículo de la Carta Magna, debe concordarse con el artículo 4o, que señala:

“Artículo 4o.- Supremacía de la Constitución y obligación política de obedecerla.- La Constitución es la norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.

Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución, las leyes, y respetar y acatar a las autoridades.”

La Honorable Corte Constitucional, mediante Sentencia C-037 de 2000, estableció́:

La Corte, mediante Sentencia C-131 de 1993, había expresado:

 “(...) El ordenamiento jurídica colombiano supone una jerarquía normativa que emana de la propia Constitución. Si bien ella no contiene disposición expresa que determine dicho orden, de sui articulado puede deducirse su existencia, así́ no siempre resulte fácil tal tarea (...) Así́ las cosas, la supremacía de las normas constitucionales es indiscutible (...) La jerarquía de las normas hace que aquellas de rango superior, con la Carta Fundamental a la cabeza, sean la fuente de validez de las que le siguen en la escala jerárquica. Las de inferior categoría, deben resultar acorde con las superiores, y desarrolladas en sus posibles aplicaciones de grado más particular. En este caso consiste la connotación de sistema de que se revise de que se reviste el ordenamiento, que establece su coherencia interna”.

ACCIÓN DE NULIDAD

La Constitución, además consagro, aunque de manera difusa, que todos los funcionarios judiciales o administrativos del Estado, apliquen bien oficiosamente o a petición de parte la excepción de inconstitucionalidad de una norma (ley o acto administrativo) que sea contrario a la Constitución.

La Acción de Tutela.- Esta acción permite a cualquier persona o ciudadano solicitar a cualquier funcionario judicial o administrativo que cuando un acto administrativo viole cualquiera de los derechos fundamentales, sea suspendido de inmediato, mediante procedimiento tutelar que tiene un término de diez (10) días.

CLASES DE LEYES

La ley en criterio material, es la norma de carácter general, impersonal y abstracta; ello significa que la norma jurídica no se dirige a una persona o agente concreto, sino a una categoría o clase de agentes (propietarios), la ley no es particular o individual, La ley no contempla una acción determinada sino una categoría o clase de acciones (contrato de compraventa genéricamente considerado), por lo tanto la ley no es concreta.

Las leyes de acuerdo con su contenido y jerarquización constitucional, se clasifican o dividen en:

1. LEYES ORGÁNICAS: Tienen un sentido ordenador de la función del Congreso de la Republica. Una ley orgánica es por lo tanto un “mandato” para el Congreso. El Art. 151 C.N. señala que se expedirán leyes orgánicas a las que está sujeto el Congreso en el ejercicio de sus funciones, por medio de ellas se determinan:

2. LEYES ESTATUTARIAS: La Constitución de 1991, estableció́ una categoría de leyes especiales denominadas “leyes estatutarias”, Art. 152 C.N. Estas leyes se ocupan de:

3. LEYES MARCO: A estas leyes se refiere el Art.152 de la C.N. Son leyes de regulación general no detallados en los temas económicos.

4. LEYES DE FACULTADES: (Art.150, numeral 10o).- Estas leyes son las que expide el Congreso de la Republica para otorgar facultades extraordinarias al Presidente para que expida normas con carácter de ley cuando la necesidad nacional lo exija, estas leyes requieren:

5. LEYES APROBATORIAS: Mediante este tipo de leyes, el legislativo aprueba diversos actos jurídicos, en cumplimiento de las siguientes funciones:

6o.- LEYES ORDINARIAS: Las leyes ordinarias son aquellas que expide el Congreso de la Republica, en desarrollo de sus funciones ordinarias.

¿Cuándo nace una ley?. De acuerdo con lo señalado por la Ley 57 de 1985, la ley rige desde el momento de su publicación.

Hay que tener en cuenta que esta ley es una norma general, ya que las normas pueden definir fechas distintas a las de su publicación para entrar en vigencia, es decir a partir de que día nace jurídicamente la norma.

LA DEROGATORIA Y FIN DE LA LEY

Ambos términos pretenden el mismo fin, pero son distintos en cuanto a su naturaleza y alcance.

¿Qué es derogar? Derogar significa literalmente “dejar sin efecto o suprimir parcialmente una ley”. Se usa generalmente como sinónimo de subrogar o suprimir una ley en su totalidad. Derogar es por lo tanto el acto de proceder, para dejar sin efecto total o parcial una norma.

RETROACTIVIDAD Y ULTRACTIVIDAD DE LA LEY

La norma general indica que la ley rige a futuro desde el mismo momento de su publicación, no obstante hay circunstancias, en que la misma norma proyecta sus efectos hacia el pasado. Cuando ello ocurre estamos al frente del fenómeno de la “retroactividad” que por su carácter especial requiere que sea declarada expresamente por la ley. Ej: en materia penal, el art. 29 de la C.N. dispone que cuando exista una ley favorable al procesado se aplique aunque la ley sea posterior. (art. 44 Ley 153 de 1887).

La “ultractividad” es el fenómeno por medio del cual una ley derogada sigue produciendo efectos posteriores y sobrevive para algunos casos concretos. (art. 58 de la C.N.) – Derechos adquiridos –. En Colombia existe otro fenómeno, que conlleva la “suspensión temporal de la ley”. Par este fenómeno esta solo se permite en cuatro (4) casos a saber:

1. Cuando una norma de igual o superior jerarquía así́ lo señale y la vigencia de la ley seguirá́ cuando lo señale la misma norma.

2. Cuando el Presidente de la Republica, con la firma de la totalidad de los Ministros declare el estado de Guerra Exterior en los términos (art. 212 C.N.)

3. Cuando el Presidente de la Republica con la firma de la totalidad de los Ministros, declare el estado de Conmoción Interior. (art. 213 C.N.).

4. Cuando la jurisdicción de los Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el art. 218 de la C.N. cuando una norma sea impugnada por vía judicial, la suspensión se adoptará mientras se conoce el fallo correspondiente. Si el fallo determina la nulidad de la norma, esta pierde todo efecto por la misma acción de nulidad.

EL NEGOCIO JURÍDICO COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO –

El negocio jurídico no es otra cosa que la manifestación de la voluntad de los particulares, que en cumplimiento de requisitos legales, crean situaciones jurídicas concretas. Estos actos pueden ser unilaterales (el testamento) o multilaterales o bilaterales como el contrato de arrendamiento, compraventa, etc. El efecto jurídico del negocio jurídico emana de la misma ley, de hecho el art. 1062 del Código Civil indica: “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.” Los efectos se extienden a terceros, no solo a los contratantes.

Todo negocio jurídica para su validez requiere que la persona que se obliga sea realmente “capaz”; que consienta en el acto o declaración y que su consentimiento no adolezca de vicio.

FUENTES JURÍDICAS FORMALES SUBSIDIARIAS

Cuando no haya una norma específica aplicable a una situación, el fallador no puede dejar de ejecutar su labor, y para poder hacerlo podrá́ acudir a las fuentes formales subsidiarias. Ellas son:

1. LA ANLAOGÍA.- (del latín analogía y este del griego avaloyía = proporción, semejanza). Es el método por el cual una norma jurídica se extiende, por identidad de razón, a cosas no contemplados por ella. En Colombia la Ley 153 de 1887, en su art. 8o, la fundamenta. El fundamento filosófico de la analogía es que donde exista la misma situación de hecho, debe existir la misma regulación de derecho.

Existen dos tipos de analogía:

1. La analogía legis, y 2. La analogía iuris.

TIPOS DE ANALOGÍA.

1. La analogía “Legis”, consiste en que el intérprete acude a una norma jurídica concreta de la que extrae los principios aplicables al supuesto de hecho, que siendo semejante al que contempla dicha norma jurídica carece sin embargo de regulación.

2. La analogía “Iuris”, supone que el intérprete acude a varias normas jurídicas para de su conjunto extraer los principios aplicables al supuesto de aplicación.

La analogía no debe ser confundida con la aplicación extensiva de la norma, ya que en la analogía el interprete , descubre una nueva no formulada.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.-

 La fuerza de esta fuente de derecho, está consignada en el Art. 8o de la Ley 153 de 1887, que señala: “Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto (...)las reglas generales del derecho.”

Son enunciados normativos que expresan un juicio “deontológico” (deberes y normas) acerca de la conducta a seguir en ciertas situaciones o sobre otras normas del ordenamiento jurídico; cada uno de los principios generales del Derecho, es un criterio que expresa un deber de conducta para los individuos, el principio o un estándar para el resto de las normas.

FUENTES JURÍDICAS FORMALES SUBSIDIARIAS

Incidencia importante en las normas del ordenamiento, estas son: La función creativa; la función interpretativa, y la función integradora:

I. Función Creativa.- Establece que antes de promulgar la norma jurídica, el legislador debe conocer los principios para en poder positivarlos.

II. Función Interpretativa.- Implica que al interpretar la norma, el operador debe inspirarse en los principios, para garantizar una cabal interpretación de la norma.

III. Función Integradora.- Significa que quien va a colmar un vacío legal, debe inspirarse en los principios generales para que el Derecho se convierta en un sistema hermético.

En Colombia, la C.N. de 1991, Art. 120, ensena que los principios generales del Derecho son criterios auxiliares en caso de insuficiencia de la ley, es decir en caso de oscuridad o vacíos normativos.

MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY

¿Qué es Interpretación?. Interpretación es la acción de “interpretar”, que etimológicamente proviene del verbo latino “interpretar o interpretare”. El Diccionario de la Lengua Española, define la voz “interpretar” como: explicar o declarar el sentido de algo y principalmente el de textos poco claros.

El maestro Guillermo Cabañuelas de la Torre, afirma:

“La interpretación jurídica por excelencia es la que pretende descubrir para si mismo (comprender) y para los demás (revelar) el verdadero pensamiento del legislador o explicar el verdadero sentido de una disposición”.

¿Cuál es el propósito de la interpretación jurídica?. El propósito u objetivo de la interpretación jurídica es el “desentrañar” el significado y sentido del Derecho. En el Derecho Público la interpretación no consiste en exponer el sentido exacto de un texto poco claro, sino en determinar su alcance, es decir su campo de aplicación temporal, especial, jurídico así́ como su eventual superioridad sobre las normas.

¿Existen clases de interpretación de la ley?- La ley puede ser interpretada de distintas maneras, que obviamente generan, las llamadas clases de interpretación, de hecho existen las siguientes clases de interpretación jurídica: la doctrinal o científica; la judicial o jurisprudencial y la auténtica o legislativa.

a. La Interpretación Doctrinal.- Es aquella interpretación dada por los doctrinarios, por los juristas o por los jurisconsultos, por los tratadistas del derecho, por los estudiosos del derecho, y en general por quienes se dedican a la ciencia del derecho, de ahí́ su otra denominación: “interpretación científica”. Esta interpretación no es de carácter obligatorio, pero dado su origen es muy aceptada.

b. La interpretación Judicial.- Es esta la interpretación que a la ley dan los jueces y los tribunales (sentencias y resoluciones motivadas) en las que la interpretación queda plasmada.

c. Interpretación Auténtica.- Esta interpretación es la que hace el autor d la norma, es decir el poder legislativo, en ella se plasma el verdadero sentido de la norma. Los contratantes, los jueces, etc., autentican la interpretación cuando dan valor exacto a lo pretendido por el legislador. La interpretación auténtica, en relación con el tiempo puede ser: preventiva o a posteriori. La preventiva viene de hecho incluida en la misma norma. La posteriori es la interpretación que se presenta una vez haya sido promulgada la norma y constituye por di misma una nueva norma.

d. La interpretación Legislativa.- Es de carácter general y abstracto, el legislador no puede legislar para casos concretos.

e. La interpretación Judicial.- Es la que realizan los jueces en la aplicación concreta d la norma.

NUESTRA LEGISLACIÓN, HACE RELACIÓN A LOS SIGUIENTES MÉTODO

1. Interpretación Gramatical.- Es aquella en que se reconoce el sentido propio de la ley. El art.27 del Código Civil Colombiano, prescribe:

“Art. 27. Interpretación Gramatical.- Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de interpretar su espíritu.

Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento”.

2. Interpretación Lógica.- Mediante el uso de la lógica (buscando el sentido natural o normal) de la disposición aclara aquellos términos o palabras oscuras a vagas, atendiendo la intención del legislador. El art. 28 del Código Civil Colombiano, preceptúa:

 “Art. 28.- Sentido Corriente de las palabras. – Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará́ en estas su significado legal”.

3. Interpretación Sistemática.- Las leyes son emitidas con una características propias, ellas son en esencia: generales, impersonales y abstractas, es por ello que el art. 30 del Código Civil Colombiano, refiriéndose a este sistema dicta:

“Art. 30.- Interpretación Sistemática.- El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía.

Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo tema.”

Esta interpretación Extensiva, puede a su vez, dividirse en:

a) Interpretación Extensiva: Por medio del texto de la norma se le da un alcance superior que se desprende de su tenor literal. (Art. 31 C.C.)

b) Interpretación Precedente: Consiste en hacer prevalecer (mantener vigente o en existencia) el sentido de un texto sobre otros.

c) Interpretación Restrictiva: Mediante ella, se pretender restringir (reducir o limitar) el valor de un hecho cuando no ha sido previsto por la ley.

4. Interpretación por Equidad.- Equivale a la interpretación más justa de la norma. El art.32 del Código Civil, refiriéndose a ella, prescribe:

“Art. 32.- Interpretación por Equidad.- En los casos en que no pudiere aplicarse las reglas de interpretación anteriores , se interpretaran los  pasajes oscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y la equidad natural”.

5. Interpretación Histórica.- Constituye el método de interpretación de la ley con base en los antecedentes, los motivos que propiciaron su redacción y la adopción de la ley. Las situaciones sociales que dieron origen a la misma, referida al tiempo, lugar circunstancias sociológicas, geográficas, sociales, etc.

Cuando en la práctica se presenten lagunas para la aplicación de la norma, se han previsto algunos mecanismos para suplir las lagunas legales. Pueden existir: lagunas lógicas, lagunas técnicas y lagunas admitidas por el legislador.

a) Laguna Lógica.- Cuando se presente una laguna de la norma, se aplica aquel principio general, mediante el cual se establece que todo aquello que no está prohibido, está permitido.

b. Laguna Técnica. – Se presenta este tipo de laguna cuando el legislador ha omitido dictar una norma indispensable para la aplicación d una ley.

c. Lagunas admitidas por el legislador.- En este caso el legislador se abstrae de la laguna y previene futuras situaciones.

En cuanto a la aplicabilidad de la ley, vamos a realizar un estudio de la “Investigación Jurídica”, que corresponde a la aplicación del Derecho para la solución de problemas concretos.

¿Qué es el ámbito de aplicabilidad de la ley?.- El ámbito de Aplicación de la Ley hace referencia a la delimitación de validez de las leyes, nos dice cuándo, dónde y sobre quien se aplicarán dichas leyes. Este se clasifica a su vez en:

Ámbito espacial de validez; las leyes generalmente tienen aplicación sobre el territorio y el espacio que comprende la soberanía del Estado que la dicta.

Ámbito temporal de validez. La ley en el tiempo, esta se aplica a partir de la fecha de entrada en vigor de la ley, no así́ a normas anteriores, (retroactividad de las leyes).

Ámbito personal de validez, es aquel que nos dice que las leyes se aplican sin distinción a todas las personas, capaces de ser sujetos de derechos y obligaciones.

Ámbito material de validez, nos refiere la competencia, vale decir a quien le corresponde aplicar la ley, es decir quien dispone de la potestad legal para hacerla exigible.

PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY.

Por norma general, dado que la ley en su estructura básica y en su esencia es de carácter general, impersonal y abstracta, lógicamente se puede pregonar que el principio de la igualdad está presente en toda ley.

En ese contexto, el principio de igualdad quedo subsumido dentro del principio de legalidad. Por consiguiente, se considera como iguales a aquellos a quienes la ley considera como tales y diferentes a aquellos otros a quienes ella misma diferenciara.

En ese sentido se considera que la ley es igual para todos, porque esta reúne las características de universalidad y generalidad.

En razón de la primera se determina normativamente el conjunto de ideas o conceptos esenciales referidos a una específica forma de relación jurídica, lo que le da a dichos tipos de ligazón una naturaleza o carácter común.

¿Qué se busca con el principio de la Igualdad?. – Con este principio se busca que la norma sea equitativa en su concepción y en su aplicación, es decir, que independiente de situaciones de origen étnico, político, racial, religioso, etc., dada su universalidad para una sociedad en particular se aplique de la misma forma y con idéntico alcance, sin evitar el análisis y aplicabilidad teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se aplica dentro del entorno social.

¿Cómo se constituye el principio de la igualdad?.- El principio de igualdad está constituido simultáneamente de la siguiente manera:

Como mecanismo de protección del derecho, frente a la actuación arbitraria del Estado, y

Como una garantía para evitar y remover obstáculos políticos, sociales, económicos, culturales, etc.

El reconocimiento de la existencia del principio de la igualdad, obviamente entraña la existencia del principio de las diferencias. Por ello hay excepciones legales de aplicabilidad de la ley para sujetos diferentes, sin que ello implique desconocer que la ley sigue siendo general.

Nuestra Carta Magna, en el Art. 13, consagra tal principio al establecer de manera inequívoca:

“Art. 13. – Igualdad ante la ley y las autoridades.- Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozaran de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado proveerá́ las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados

El Estado protegerá́ especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.”

¿Cuál es el ámbito de aplicación del principio de igualdad?.- Este ámbito se debe revisar si se trata de derecho público o derecho privado, y desde tres perspectivas a saber:

a. La Igualdad ante la ley.- Hace relación a que el legislador, como quien aplique la ley, no pueden establecer diferentes criterios de interpretación de la norma a personas que se encuentran en igualdad, en idéntica circunstancia, estatus o rol.

b. La igualdad de trato ante la Ley.- El juzgador u operador de la ley, aplique la ley a la totalidad de personas que se encuentran en idénticas circunstancias o condiciones frente a la norma.

c. Igualdad en las relaciones socio-particulares.- Es decir que las relaciones entre gobierno y gobernado no deben quedar exclusivamente en ese ámbito, sino que debe trascender a la sociedad en toda relación de coexistencia del principio.

IGUALDAD Y DISCRIMINACIÓN

La “discriminación” conlleva una consecuencia jurídica de distinción, preferencia, exclusión, restricción o separación, tendiente a menoscabar la dignidad humana, o impedir el pleno goce y disfrute de los derechos fundamentales. La discriminación conlleva un tratamiento injustificadamente diferente, gracias a la mala interpretación de la norma o al capricho del operador jurídico.

Frente al principio que consagra el “Derecho Fundamental a la Igualdad”, la Honorable Corte Constitucional, ha establecido que el contenido de tal principio, se fundamenta en la conjunción de seis elementos:

1. El principio general nos ensena que todas las personas nacen iguales ante la Ley y recibirán la misma protección y trato de las autoridades.

2. La prohibición de establecer o consagrar discriminaciones, elemento que no se otorguen privilegios, se niegue el acceso a un beneficio o se restrinja el ejercicio de un derecho a determinado individuo o grupo de personas de manera arbitraria o injustificada por razone de sexo, raza, origen nacional o familiar, o posición económica.

3. El deber del Estado de promover condiciones para lograr que la igualdad sea real y efectiva para todas las personas.

4. La posibilidad de conceder ventajas o prerrogativas a favor de disminuidos o desplazados.

5. Una especial protección a favor de aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta.

6. La sanción de abusos y maltratos que se cometan contra personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta.

La Honorable Corte Constitución, en sentencia T-432 de 1992, señaló́ frente al “Derecho Fundamental a la Igualdad”:

“El principio de la igualdad se traduce en el derecho a que no se instauren excepciones o privilegios que exceptúen a unos individuos de lo que les concede a otros en idénticas circunstancias, de donde se sigue necesariamente que la real y efectiva igualdad consiste en aplicar la ley en cada uno de los acontecimientos según las diferencias constitutivas de ellos. El principio de la justa igualdad exige precisamente el reconocimiento de la variada serie de desigualdades entre los hombres en lo biológico, económico, social, cultural, etc., dimensiones todas esas que en justicia deben ser relevantes para el caso”. (Negrillas fuera de texto).

La doctrina Constitucional moderna, nos señala que le principio a la igualdad aparece considerado desde una triple óptica:

1) Como un valor o algo que se pretende alcanzar y que orienta a toda la actividad tanto del estado como de los particulares:

2) Como un principio con carácter vinculante y obligatorio, y
3) Como una regla o mandato concreto mediante la cual se subsume el caso concreto que se va a resolver.

Más que un “derecho a la Igualdad”, lo que realmente existe es un derecho a no ser discriminado, ya que en la práctica solicita igualdad cuando a alguien la están, tratando de peor forma que a el. Esto es lo que la Corte Constitucional ha determinado denominar “el perfil negativo del derecho a la igualdad”.

MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY

¿Qué se entiende por Método?.- Esta expresión, nace de la raíz latina”methodus” que significa manera de proceder sobre todo si es ordenada y sistemática.- La raíz griega “métodos” que significa modo de investigar; búsqueda de conocimientos.

Por su parte, el Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales de editora “Heliasta”, refiriéndose a la palabra método, señala:

“Método”.- Manera de hacer o decir algo, de expresar o de actuar.-habito o costumbre personal.- Procedimiento científico o didáctico.- Orden, sistema.

“Método de interpretación”.- En Derecho se llama método de interpretación, el método mediante el cual se aprende el sentido de las normas jurídicas o los actos humanos regidos por estas.

“Método Jurídico”.- Es la suma de procedimientos lógicos de investigación de las causas y de los fines del Derecho, para el conocimiento e interpretación de sus fuentes para la estructura de sus textos positivos y técnicos para su enseñanza y difusión.

Método Exegético.- Para entender este método, se hace necesario entender la definición de la palabra “exegesis”. Esta significa: Explicación, interpretación. En la filosofía jurídica se le da el nombre de escuela de la exegesis, al movimiento doctrinario que en Francia durante el siglo XIX propugnó con definidos caracteres, como el único válido, el auténtico, tanto para guiar al teorizante como al juez, en la construcción de sus sistemas o en el razonamiento obligado para justificar sus fallos.

Bajo este método, la misión del interprete consiste en “desentrañar el espíritu del legislador”, contenido en el texto legal, debe comprender el significado de los términos que utilizó el legislador para expresar la norma, procedimiento que le da el nombre este método.

LÓGICA JURÍDICA

Para poder entender el alcance y sentido de la lógica jurídica, se hace necesario que nos refiramos a la expresión: “Lógica”, para ello acudamos al diccionario etimológico para que nos indique su significado.

“Lógica: Palabra de origen latino “lógica” que significa el estudio del razonamiento. En idéntico sentido, la raíz griega “logiké”. Significa además, que la lógica se puede entender como la expresión de una idea de forma ordenada, correcta y real.

La lógica es el instrumento para conocer la verdad, nos sirve para pensar correctamente, sin incluir el error. Algunos filósofos definen la lógica como: “El estudio de los métodos y principios que se usan para distinguir real razonamiento bueno (correcto) del pensamiento malo (incorrecto). La lógica es la ciencia del razonamiento.

¿Qué será́ la Lógica Jurídica?.- Es un método de investigación para entender el Derecho, obtiene su principal fuente del conocimiento en la razón y no en la experiencia, es el empleo de un lenguaje simbólico del Derecho, permite también formar un paradigma en el conocimiento jurídico, que infiere un resultado perfecto, es decir, razonamientos tan exactos, como los puede dar la matemática.

HERMENÉUTICA Y LÓGICA JURÍDICA

¿Qué significa la expresión Hermenéutica? La palabra “Hermenéutica” deriva su origen en honor al dios griego “Hermes”, cuya función era de la de ser intermediario entre los hombres y los dioses, él era quien interpretaba los mensajes y designios divinos. La palabra griega “hermeneuien” significa interpretar. ¿Qué significa interpretar?

Interpretar. v. tr. (lat. interperetare). Es explicar el sentido de una cosa, y principalmente de textos poco claros. – Es dar determinado sentido a la palabra, a las actitudes, a las acciones, etc.

Ahora bien, todo mensaje requiere ser interpretado y entre ellos los mandatos de las normas jurídicas; pero no es fácil lograr la correcta interpretación si no se cuenta con reglas precisas y claras, metódicas y sistemáticamente establecidas. Es precisamente este hecho del que se ocupa la “HERMENÉUTICA JURÍDICA” que se ocupa de establecer los principios elaborados doctrinaria y jurisprudencialmente, para que el intérprete pueda efectuar una adecuada interpretación de las normas jurídicas.

La hermenéutica brinda herramientas guías, que van a auxiliar al juzgador para hacerle la labor más fácil y equitativa posible.

EL TRATADISTA DI RUGGIERO SEÑALA QUE PARA INTERPRETAR CORRECTAMENTE UNA NORMA SE DEBEN TENER EN CUENTA LOS SIGUIENTES ELEMENTOS

1. El sentido gramatical, tratando de entender lo que dice la norma a través de la palabras, relacionándolas entre sí, para captar su sentido, en relación con los demás vocablos.

2. El sentido lógico, para poder descubrir, en caso de oscuridad del texto, el motivo para la cual fue creada (la ratio legis) y el contexto histórico social que la determinó.

3. El sentido histórico, que no debe confundirse con el anterior ya que allí́ se observaban las circunstancias del momento en que la ley se dictó́, y en este caso, cómo llegó a dictarse y las normas que la precedieron.

4. El sentido sociológico, adecuando las normas a los cambios sociales producidos.

LA HONORABLE CORTE CONSTITUCIONAL, MEDIANTE SENTENCIA C-820 DE 2006, DIO A LA EXPRESIÓN “HERMENÉUTICA” EL SIGUIENTE SIGNIFICADO

“A pesar de que el propio sentido de interpretación jurídica ha sido discutido en la doctrina especializada porque, entre otras cosas, inmediatamente remite el debate de si interpretar una norma jurídica implica determinar el alcance de todos los textos legales o sólo los oscuros, lo cierto es que, en su sentido más obvio y elemental, interpretar es explicar., declarar, orientar algo, comprender las circunstancias, aprehender, entender los momentos d la vida social y atribuir un significado a un significado lingüístico. En fin, como lo advierte Gadamer y Husserl, la interpretación está directamente ligada con la comprensión y el lenguaje, de tal forma que, al referirnos a la hermenéutica jurídica, la entendemos como la actividad dirigida a encontrar la solución al conflicto o al problema jurídico que se somete a estudio del interprete”.  

PARA ENTENDER EL TÉRMINO Y PRECISIÓN DEL ALCANCE DE LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY, EL CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO, DETERMINA QUE EXISTEN DISTINTOS TIPOS O FORMAS DE INTERPRETACIÓN LEGAL, ES POR ELLO QUE DISPONE

1o.- Interpretación gramatical.- Art. 27: “Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá́ su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.”

2o.- Sentido corriente de las palabras.- Art. 28: “La palabra de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará́ en estas su significado legal.”

3o.- Sentido técnico de las palabras.- Art. 29: “Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomaran en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso.”

4o.- Interpretación sistemática.- Art. 30: El contexto de la ley servirá́ para ilustrar cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida y correspondencia y armonía.”

5o.- Interpretación extensiva.- Art. 31: “Lo favorable u ocioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido, y según las reglas de interpretación precedentes.”

6o.- Interpretación por equidad.- Art. 32: En los casos en que no pudiere aplicase las reglas de interpretación anteriores, se interpretaran los pasajes oscuros o contradictorios con el modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y la equidad natural.”

7o.- Ley No 153 de 1887, Art. 5o: “Dentro de la equidad natural y la doctrina constitucional, la crítica y la hermenéutica servirán para fijar el pensamiento del legislador y aclarar o armonizar disposiciones legales oscuras o incongruentes.”

8o.- Ley No 153 de 1887, Art. 48: “Los jueces o magistrados que rehusaren juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, incurrirá́ en responsabilidad por denegación de justicia.”

FUENTES JURÍDICAS FORMALES SUBSIDIARIAS

LA COSTUMBRE.- Esta está definida por el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española de la siguiente manera:

“Costumbre: n.f. (lat. consuetudirem).- Es la manera de obrar establecida por largo uso o adquirida por repetición de actos de la misma especie. – Norma jurídica establecida en virtud del uso o los hechos costumbres y repetidos”.

La costumbre como fuente del derecho, antecede a la normatividad escrita, y a la que posteriormente le sirve de soporte, pero pierde su valor ante esta. Tiene un gran valor en materia del derecho comercial. La costumbre es un uso implantado en una comunidad y considerada por esta como jurídicamente obligatorio.

La costumbre está integrado por un conjunto de reglas sociales derivadas de un uso más o menos largo. Es decir, este es el sentido objetivo de ella.

Tales reglas se transforman en derecho positivo cuando los individuos que las practican le reconocen la obligatoriedad, como si fuera una ley. Este es el elemento subjetivo de la costumbre.

EN TEORÍA GENERAL, LA COSTUMBRE COMO FUENTE SECUNDARIA DEL DERECHO, SE PUEDE CLASIFICAR EN TRES ACEPCIONES

1. La Costumbre convalidada por la ley o secundum legem. Esta característica se da cuando el legislador remite a la costumbre como medio de solución de la situación. De esta manera la costumbre deja de ser una fuente secundaria y se convierte en fuente principal.

2. La costumbre en contra de la ley o contra legem. Es la costumbre contra la ley o derogatoria. La eficacia de la costumbre en contra de la ley depende de la solución que se dé a la jerarquía de la norma. En el derecho moderno donde la costumbre es una “fuente secundaria del derecho” ya que la fuente principal es la ley, es difícil admitir que la costumbre pueda llegar a derogar una ley. (Ej: la oferta comercial en la subasta). El Art. 8o del C.C.C., dispone claramente:

“Art. 8o: La costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la ley. No podrá alegarse el desuso para su inobservancia, no practica alguna, por inveterada y general que sea”.

3. La costumbre a falta de ley praeter legem. Es la aplicación de la costumbre cuando no existe ley aplicable a un caso concreto; o sea, que la costumbre entra a ocuparse de la solución del caso por otro medio que no está́ regulado. 

COMENTARIO:

Hermenéutica jurídica

Los Códigos austríaco y prusiano fueron los primeros en sentar por potestad legislativa la manera de cómo deben interpretarse las normas contenidas en ellos. Fueron seguidos por el Código italiano, y en Latinoamérica por ejemplo, por el Código Civil argentino, que en su artículo 16 establece que de no poderse resolver el caso, ni por la letra ni por la espiritualidad de la norma, debe recurrirse a normas análogas y si aún la duda existiera, debe recurrirse a los principios generales del Derecho con especial consideración a las circunstancias del caso en cuestión. El artículo 19 del Código Civil mexicano dice que los casos civiles deben resolverse por lo que dice la norma o su interpretación jurídica, y si no hay ley, por los principios generales del Derecho. Muchos autores como De Ruggiero, Gény y Degny sostienen que esta manera de interpretar, dispuesto por vía legislativa no es obligatoria para el juez.}

La hermenéutica brinda herramientas, guías, que van a auxiliar al juzgador para hacer su tarea de la forma más equitativa posible.

En esta tarea interpretativa, según De Ruggiero se deben tener en cuenta los siguientes elementos: 1. El gramatical, tratando de entender lo que dice la norma en sus palabras, relacionándolas entre sí, para captar su sentido, en relación a los demás vocablos.

 2. El lógico, para tratar de descubrir en caso de oscuridad del texto, el motivo para el cual fue creada (la ratio legos) y el contexto histórico social que determinó su sanción. 3. El histórico, que no debe confundirse con el anterior ya que allí se observaba las circunstancias del momento en que la ley se dictó y en este caso, cómo llegó a dictarse, y las normas que la precedieron. El sociológico, adecuando la norma a los cambios sociales producidos.

La "nueva hermenéutica jurídica" es una de las corrientes que rechaza la solución positivista, consistente en dejar puertas abiertas en la decisión jurídica, esto es, resquicios de discrecionalidad "material" que escapan al control metodológico de la ciencia del derecho. Esta corriente tiene como máximos representantes a Emilio Betti y Hans-Georg Gadamer. Jurista el primero y filósofo el segundo; ambos coinciden tanto cronológicamente como en muchos de sus planteamientos en el desarrollo de los fundamentos de la "nueva hermenéutica jurídica". Así, ambos impugnan la solución positivista a la crisis del método lógico-deductivo al considerarla, primero, una solución insuficiente, incapaz de dar respuesta a los aspectos materiales más profundos de la decisión jurídica, que irían desde la búsqueda de la norma jurídica aplicable hasta la "precomprensión" de la misma; y, segundo, una solución insatisfactoria desde el punto de vista de las exigencias de objetividad y seguridad jurídica que debe satisfacer una teoría hermenéutica. 

Los últimos desplazamientos de las teorías hermenéuticas tienen que afrontar la tarea de integrar aspectos que pasaban absolutamente desapercibidos desde el punto de vista de la metodología jurídica tradicional. La dimensión subjetiva de la decisión jurídica, los "prejuicios", el peso de criterios económicos y políticos, la toma en consideración de argumentos racionales, etc. eran obviados por un modelo simplificado ideológica y prácticamente, por un modelo hermenéutico basado en el razonamiento deductivo y en la semántica de la voluntad. Como se ha visto más arriba, el método lógico deductivo fue concebido como un modelo de razonamiento capaz de garantizar la racionalidad e igualdad formal que demandaba el nuevo espíritu burgués del derecho, por eso se caracterizaba como un método "racional-formal" de aplicación del derecho.